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Wegen der Feststellung wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 158 ff. d.A.) verwiesen.

Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung den erstinstanzlich gestellten Feststellungsantrag weiter. Zur Begründung wiederholen und vertiefen sie den erstinstanzlichen Vortrag. Zusätzlich legen sie zwei Schreiben des Beklagten vor:

Im Schreiben vom 18.07.2000 an den Erblasser der Kläger, seinen früheren Mandanten B (Bl. 190 d.A.) führte der Beklagte aus:

"Unabhängig hiervon möchte ich nochmals darauf hinweisen, dass nach meiner persönlichen Auffassung ein Haftpflichtfall nicht in Betracht kommen kann, weil eine Betriebsaufspaltung nicht vorliegt."

Die Versicherung des Beklagten schrieb an den Prozessbevollmächtigten der Kläger unter dem 02.03.2001 (Bl. 191 d.A.):

"Fraglich ist bereits das Vorliegen einer schuldhaften Berufspflichtverletzung. Unser Versicherungsnehmer ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Betriebsaufspaltung nicht vorliegen."

Die Kläger beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und wie erkannt zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft ebenfalls sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze (des Klägers: 14.06.2004, Bl. 185 d.A. und 13.04.2005, Bl. 249 d.A.; des Beklagten: 14.09.2004, Bl. 201 d.A. und 05.04.2005, Bl. 235 d.A., sowie - nach Schluss der mündlichen Verhandlung - 02.05.2005, Bl. 257 d.A.) verwiesen.

Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. April 2005 den Beklagten zu seinem oben wiedergegebenen Schreiben befragt. Wegen seiner Angaben wird auf die Sitzungsniederschrift (Bl. 252 d.A.) verwiesen.

Die zulässige Berufung ist begründet.

1. Entgegen dem angefochtenen Urteil des Landgerichts ist das Berufungsgericht davon überzeugt, dass der Beklagte keine pflichtgemäße Beratung des Erblassers zu dem Problem der Betriebsaufspaltung geleistet hat.

Der Beklagte war - als Steuerberater sowohl von B persönlich als auch der von ihm beherrschten A-GmbH - aus beiden Mandaten verpflichtet, den Erblasser hinsichtlich der Gestaltung des Verhältnisses zwischen seiner Firma und sich selbst als Privatmann bei der Vermietung der streitgegenständlichen Gewerbeimmobilie zutreffend zu beraten. Nachdem im Laufe der achtziger Jahre die Finanzbehörden mehr und mehr dazu übergingen, in der Vermietung einer Gewerbeimmobilie durch den Mehrheitsgesellschafter als natürliche Person an seine Gesellschaft eine "unechte Betriebsaufspaltung" zu sehen, musste der Beklagte bei seiner Beratung diesem wirtschaftlich bedeutsamen Aspekt seiner beiden Mandate besondere Aufmerksamkeit widmen. Das Berufungsgericht teilt nicht die Auffassung des Landgerichtes (S. 7 unten und 8 oben der landgerichtlichen Urteilsbegründung), dass es von dem Beklagten angesichts der "schleichenden" Änderung der Praxis der Finanzbehörden und der finanzgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu verlangen gewesen sei, rechtzeitig auf die Notwendigkeit einer Änderung hingewiesen zu haben. Im Gegenteil war von dem Beklagten im Hinblick auf die intensive fachliche Diskussion der "unechten Betriebsaufspaltung" ein frühzeitiges Reagieren gerade gefordert. Das Berufungsgericht verweist für die Diskussion der im Fluss befindlichen Handhabung der "unechten Betriebsaufspaltung" beispielhaft auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.03.1985, NJW 1985, 2939 ff., auf den grundlegenden Aufsatz von Barth in "Der Betrieb" 1985, 510 ff., auf die Darstellung der damals neuesten Rechtsprechung in den von dem Beklagten dem Erblasser übergebenen Gutachten des Instituts C (Bl. 33 ff. d.A.) und schließlich auf das Urteil des 10. Senats des Bundesfinanzhofes vom 26.05.1993 (veröffentlich in Betriebsberater 1993, 1784 f.), in dem der Bundesfinanzhof seine bisherige Rechtsprechung zur sachlichen Verflechtung endgültig aufgegeben hat.

Durch die gravierenden Folgen, die sich aus einer Einstufung einer Gewerbeimmobilie durch das Finanzamt als Betriebsvermögen ergeben - es droht bei einer Veränderung der Eigentumsverhältnisse die Besteuerung der Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert als Entnahme - wird die aus den Mandatsverhältnissen des Beklagten folgende Verpflichtung, mit besonderer Sorgfalt darauf hinzuweisen, dass die beschriebene Gefahr drohe und insofern Handlungsbedarf bestehe, zusätzlich unterstrichen.

Diese Verpflichtung bestand unabhängig davon, dass der Beklagte - bevor ihm nicht ein entsprechender zusätzlich zu vergütender Auftrag erteilt war - nicht dazu verpflichtet war, die Möglichkeiten einer Beendigung der unechten Betriebsaufspaltung im Einzelnen durchzuplanen, und er zunächst auch nicht gehalten war, dem Erblasser insoweit ins Einzelne gehende Vorschläge zu machen.

2. Nach Überzeugung des Berufungsgerichtes ist der Beklagte dieser Verpflichtung zu sachgerechter Beratung nicht nachgekommen.

Der Beklagte hat keine sachgerechte schriftlich erteilte Beratung des Erblassers vorgetragen.

- In seinem Schreiben vom 16. 08. 1991 (Bl. 42 ff. d. A.) weist der Beklagte zwar auf die wesentliche Rolle, die der finanzgerichtlichen Rechtsprechung für die Bewertung der "sachlichen Verflechtung" zukommt, zutreffend hin, gibt aber dem Erblasser letztlich "Entwarnung", und dies nicht nur in Hinsicht auf die angeblich nicht vorliegende "sachliche Verflechtung", sondern auch im Hinblick darauf (Bl. 43 Mitte d. A.), dass im Falle einer Änderung der Rechtsprechung nach Treu und Glauben vom Finanzamt eine langjährige Handhabung nicht "ohne weitere umgeworfen werden darf". Dies konnte der Erblasser nur so verstehen, dass eine Änderung der Rechtsprechung, wenn sie denn eintreten würde, mit Übergangsregelungen - zur Vermeidung einer unechten Rückwirkung - auszustatten wäre, die ihm bzw. seiner Firma auch später noch rechtzeitiges Reagieren ermöglichten.

- Auch dem Schreiben vom 24. 2. 1993 (Bl. 124 d. A.), dem Begleitschreiben zur Übersendung des Gutachtens des "D", kann keine sachgerechte Beratung entnommen werden. Dort wird zwar eine mögliche Vermietung der Gewerbeimmobilie an den Dritten angesprochen. Dabei kann es sich indes nicht um einen Vorschlag zur Beendigung der Betriebsaufspaltung handeln, da nur eine "teilweise" anderweitige Vermietung der Halle angesprochen ist, die A GmbH also Mieterin bleiben wollte.

- Auch durch die Übersendung der Gutachten der Institute C vom 19.02.1993 (Bl. 33 ff. d.A.) und "D" vom 23.02.1993 (Bl. 39 ff. d.A.) ist der Beklagte - der in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. 6. 2003 (Niederschrift Bl. 121 ff. d. A.) angegeben hat, seiner Beratungsverpflichtung hauptsächlich durch Übersendung dieser Gutachten genügt zu haben - seiner vertraglichen Verpflichtung nicht hinreichend nachgekommen.

Eine Beratung muss in einer Weise erfolgen, die den Verständnismöglichkeiten des Beratenen angemessen ist. Dies ist hier nicht geschehen. Vorliegend war zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Erblasser nach seiner Ausbildung um einen Fachmann für Galvanik, nicht um einen Steuerexperten handelte. Die besondere Kompetenz in Steuerfragen, die der Beklagte bezüglich des Erblasser (vgl. im einzelnen Bl.237 f. d. A.) behauptet, haben die Kläger (vgl. Bl 250) bestritten; der Beklagte hat für seine diesbezügliche Behauptung Beweis nicht angetreten. Auch ergibt sich aus den Schreiben des Erblassers, soweit sie vorgelegt sind, keine Fachkompetenz in Steuerfragen. Aus dem Schreiben des Erblasser vom 26. 8. 1991 (Bl. 153 d. A.) beispielsweise geht hervor, dass er als Wurzel der "unechten Betriebsaufspaltung" nicht die persönliche und sachliche Verflechtung zwischen Firma und Betriebsgrundstück/Vermieter ansah, sondern eine falsche Deklarierung der Halle als "Betriebsvermögen" in den frühen 80er Jahren.

Angesichts diese Vorkenntnisse war eine Übersendung der beiden Gutachten nicht ausreichend als sachgerechte Beratungsleistung. Die Gutachten sind für einen steuerrechtlichen Laien - zumal für einen Techniker, der an klare Aussagen gewöhnt ist - , in ihrer Abwägung des Für und Wider nur schwer zu überblicken. Hinsichtlich des Gutachten C kommt hinzu, dass es recht umfangreich ist. Schließlich - und dies ist entscheidend - kommen beide Gutachten zu dem Ergebnis, die bestehende Konstruktion sei nicht steuerschädlich.

Das Berufungsgericht ist schließlich davon überzeugt, dass der Beklagte die von ihm dem Erblasser geschuldete Beratung nicht - was ausreichend gewesen wäre - mündlich erteilt hat. Entscheidender Gesichtspunkt für diese Überzeugung ist, dass dem Beklagten selbst die Gefahr der "unechten Betriebsaufspaltung" nicht hinreichend deutlich vor Augen gestanden haben kann. Dies schließt das Berufungsgericht aus den - zweitinstanzlich erstmals vorgelegten, indes zwischen den Parteien unstreitigen und daher zu berücksichtigenden - Schreiben des Beklagten selbst (Bl. 190 d.A.) sowie seiner Haftpflichtversicherung (Bl. 191 d.A.). Aus beiden geht hervor, dass der Beklagte noch sieben bzw. acht Jahre nach der grundlegenden Änderung der Rechtsprechung der unzutreffenden Auffassung war, im Fall des Erblassers läge keine unechte Betriebsaufspaltung vor. Der Beklagte hat, vom Berufungsgericht dazu in der mündlichen Verhandlung vom 18.04.2005 eingehend befragt, keinen nachvollziehbaren anderen Grund für seine Ausführungen dargelegt - es bleibt für das Berufungsgericht nur der eine Schluss, dass der Beklagte noch im Jahr 2000 tatsächlich der aus diesen Schreiben hervorgehenden - unzutreffenden - steuerrechtlichen Auffassung war. Dann aber war es ihm aber auch unmöglich, den Erblasser zutreffend zu beraten.

Deswegen vermag das Berufungsgericht auch der Behauptung des Beklagten nicht zu folgen, er habe ab Mitte der achtziger Jahre immer wieder bei den Bilanzbesprechungen und sonstigen Anlässen gegenüber dem Erblasser darauf hingewiesen, die unechte Betriebsaufspaltung müsse beendet werden.

Dass der Beklagte den Erblasser nicht mündlich sachgerecht beraten hat, kommt schließlich in der bereits zitierten Äußerung des Beklagten selbst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. 06. 2003 zum Ausdruck, er habe seine Beratungsleistung hinsichtlich der "unechten Betriebsaufspaltung" hauptsächlich durch Übersendung der beiden Gutachten erbracht.

3. Die dargestellte Unzulänglichkeit der Beratung hat dazu geführt, dass die Gewerbeimmobilie steuerrechtlich als Betriebsvermögen der A GmbH betrachtet wird. Diese steuerrechtliche Einordnung wird - mit der für die Annahme eines entsprechenden Feststellungsinteresses hinreichenden Wahrscheinlichkeit - zu einem Schaden der Kläger führen, da bei jeder Veränderung der Eigentumsverhältnisse an der Gewerbeimmobilie die Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert als Entnahmegewinn wird versteuert werden müssen. Nichts spricht dafür, dass die Immobilie - die nach den Angaben der Klägers zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nach wie vor dem Betrieb der Galva dient, unterhalten und gepflegt wird - in absehbarer Zeit wertlos werden könnte und aus diesem Grunde eine steuerauslösende Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert nicht mehr vorhanden sein könnte.

4. Das Berufungsgericht teilt die Auffassung des erstinstanzlich herangezogenen Gutachters SV1 nicht, auch bei richtiger Beratung sei keine Gestaltung des Verhältnisses zwischen A GmbH und dem Erblasser möglich gewesen, durch welche die besagte Steuerpflicht legal und zuverlässig vermieden worden wäre.

Entsprechende Handlungsmöglichkeiten hätten nämlich schon in der Mitte der 80er Jahre bestanden. Es hätte bei der gebotenen Aufmerksamkeit für das sich in der Rechtsprechung entwickelnde Problem auf der Hand gelegen, kurz nach der im Jahr 1985 erfolgten Betriebsprüfung der A GmbH für die Jahre 1981 bis 1983 entsprechend tätig zu werden und durch Änderung entweder der Beteiligungs- oder der Eigentumsverhältnisse die persönliche Verflechtung frühzeitig zu beenden. Es war dabei von der realistischen Erwartung auszugehen, dass die nächste Betriebsprüfung erst im Abstand von einigen Jahren erfolgen würde. Schon von daher war es naheliegend, dass eine entsprechende Entflechtung nicht festgestellt und bereits deswegen keine Steuerpflicht ausgelöst werden würde. Indes kommt es letztlich auf die Wahrscheinlichkeit einer erneuten Betriebsprüfung gar nicht an, denn eine solche Vorgehensweise hätte dem für einige Jahre nach 1985 geltenden Steuerrecht nicht widersprochen.

Mit der fortschreitenden Entwicklung der Rechtsprechung zwischen 1985 und 1993 wäre ein entsprechendes Vorgehen immer stärker veranlasst gewesen. Da die nächste Betriebsprüfung erst in Jahr 2000 - für den Zeitraum 1997 - durchgeführt worden ist, wäre - jedenfalls hat der Beklagte nicht Gegenteiliges zu der zu erwartenden nächsten Prüfung vorgetragen - mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen gewesen, dass auch eine dann erst vorgenommene Gestaltungsänderung zu keinen nachteiligen steuerrechtlichen Folgen geführt hätte.

5. Angesichts der bei dem gebotenen frühzeitigen Tätigwerden auf der Hand liegenden Vorteilen einer Beendigung der Betriebsaufspaltung spricht die Lebenserfahrung dafür, dass der Erblasser sich beratungsgerecht verhalten hätte, wäre er denn sachgerecht beraten worden. Es spricht nichts dafür, dass er sich einer Gestaltung verschlossen hätte, entweder in die A GmbH oder als Miteigentümer hinsichtlich der Gewerbeimmobilie seiner Mitglieder seiner Familie in dem für eine Beendigung der persönlichen Verflechtung ausreichenden Umfang zu beteiligen. Die persönlichen Verhältnisse in der Familie des Erblasser waren - nichts Gegenteiliges ist vorgetragen - ungetrübt. Dass er beispielsweise seinem Sohn - und jetzigem Nachfolger im Betrieb der A GmbH - nicht vertraut hätte, ist nicht ersichtlich. Die von dem Beklagten in der Berufungserwiderung (dort S. 5, vgl. Bl. 205 d. A.) angeführten Gründe gegen eine Beteiligung der Ehefrau an der Gewerbeimmobilie greifen nicht, denn zwar hätte dann der Erblasser seine Einnahmen aus Vermietung mit seiner Frau teilen müssen, andererseits hätte sich bei eigenem Einkommen der Ehefrau seine Unterhaltsverpflichtung vermindert (vgl. den Vortrag der Kl. Bl. 210 Mitte); Ähnliches gilt für eine Beteiligung anderer Familienmitglieder. Auch die von dem Beklagten im Schriftsatz vom 5. 4. 2005 (Bl. 235 ff., insbesondere 242 f. d. A.) angestellten übrigen Erwägungen sprechen nicht dagegen, dass der Erblasser einem ihm rechtzeitig erteilten Rat nicht gefolgt wäre. Eine rückwirkende Gewerbesteuerpflicht wäre bei rechtzeitiger Auflösung der Verflechtung nicht entstanden. Die auf Bl. 242, untere Hälfte, vom Beklagten dargestellte Handlungsmöglichkeit, von der er behauptet, sie hätte den Erblasser davon abbringen können, die Betriebsaufspaltung zu beenden, knüpft - nicht sachgerecht - an deren Beendigung erst im Jahr 1993 an und unterstellt dabei eine bereits entstandene Pflicht zur Versteuerung von Entnahmen.

6. Schließlich greift der Mitverschuldenseinwand des Beklagten nicht durch.

Dass es für den Erblasser - nach 1993, bzw. nach Ende der Mandate des Beklagten, und sogar noch heute - Handlungsmöglichkeiten gäbe, mit denen eine Pflicht zur Besteuerung etwaiger Entnahmen hinsichtlich der Gewerbeimmobilien vermieden würde, legt der Beklagte nicht dar. Die Einbringung des Grundstücks in die GmbH etwa würde lediglich dazu führen, dass die Gewerbeimmobilie direkt und nicht mehr über die Konstruktion der Betriebsaufspaltung Betriebsvermögen würde (mit der Konsequenz der entsprechenden Steuerpflicht im Veräußerungsfall).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; der Beklagte ist in vollem Umfang unterlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Fortbildung noch die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erfordern.

Ende der Entscheidung